DECRETO REGULAMENTAR NO SISTEMA BRASILEIRO
GERALDO ATAUBA·
SUMÁRIO: Tradição constitucional. Poder regulamentar. O regulamento
é ato administrativo sujeito ao princípio da relação de administração.
Limites sistemáticos ao poder regulamentar. Instruções ministeriais.
Explicação teleológica do regulamento. Principio hierárquico e poder
regulamentar. Considerações finais.
1. AD cuidar da competência privativa do Presidente da República, a
carta constitucional dispõe caber-lhe:
"lI - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução" (art. 83).
Igual disposição continha a Constituição de 1946 (art. 87, I) com a única
diferença que a primeira e segunda parte do mandamento estavam aproximadas
pela conjunção e, ao contrário da redação atual, que justapôs a segunda
à primeira, mediante simples vírgula. Nenhum significado tem a alteração
ora introduzida, bem como nenhuma conseqüência prática. De forma
absolutamente idêntica dispunham a Carta de 1937 (art. 74, a) e a Constituição
de 1934 (art. 56, 1.0).
Quase igual era a correspondente disposição da Constituição de 189'1
(mantida, nesta parte, pela reforma de 1926) . Assim se redigia: "Art. 48, 1.0)
Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e resoluções do Congresso; expedir
decretos, instruções e regulamentos para sua fiel execução".
Naquilo que interessa ao estudo da disciplina constitucional do poder
regulamentar, a essência é a mesma, desde que só as instruções foram suprimidas
nos textos posteriores, sem nenhum prejuízo para o conteúdo do dispositivo.
A Carta do Império, à sua vez, não dispunha de modo diverso; ao tratar
das atribuições do Imperador, como chefe do poder executivo, que exercitava
"pelos seus Ministros de Estado" (art. 102), previa dentre "suas principais
atribuições"; "12) Expedir os decretos, instruções e regulamentos adequados
à boa execução das leis".
A simples leitura dos textos constitucionais referentes à matéria permite
verificar ser da nossa mais arraigada tradição a inteira submissão do poder
• Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
R. Dir. Adm. Rio de Janeiro !11: 21-85, jul/set.l_
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regulamentar à lei. É que - como muito bem salienta PONTES DE MIRANDA
- o Estado legalitário é a mais avançada e perfeita forma de estado de direito.
Não se contentaram os modeladores de todos os nossos regimes constitucionais
em fazer do Brasil um estado de direito, mas timbraram em dar
fôrça constitucional ao princípio da legalitariedade. Estado de direito, sendo
o direito contido na lei.
O confronto dos textos pertinentes ao assunto, desde a instauração do
primeiro regime constitucional, até hoje, permite verificar um aperfeiçoamento
do instituto e a deliberada concordância sôbre seu preciso significado.
A retidão, rigidez e segurança da linha traçada, à sua vez, evidenciam a
robustez do princípio, cujo exato alcance começou a ser fixado pela doutrina
e pela jurisprudência, desde o Império.
Esta retilínea convicção - que sobreviveu a tôdas as reformas e vicissitudes
da vida político-jurídica nacional - gerou um notável acervo de medita-
ções e experiências, testemunhadas nos escritos dos nossos melhores juristas
e nos arestos dos nossos mais acatados tribunais.
A matéria é daquelas que não pode comportar muitas dúvidas. As premissas
e bases das questões a ela relacionadas são sólidas, bem assentadas e
já arraigadas no solo fértil da consciência jurídica nacional.
Tão provecta é a tradição, tão firme a convicção em tôrno dos princípios
que informam o assunto, que são perfeitamente aplicáveis à inteligência do
atual regime desde as lições mais antigas, como as de URUGUAI, PEREIRA DO
RÊGO, VEIGA CABRAL, RIBAS, FURTADO DE MENDONÇA e RUBINO, como as, já
do período republicano, de VIVEIROS DE CASTRO, ALCIDES CRUZ, RUI, MAXIMILIANO,
ARAÚJO CASTRO, até as dos atuais escritores e mestres do nosso direito
público.
Da mesma forma, é com extrema cautela que se há de ler o que no estrangeiro
se escreveu sôbre a matéria. É que o conteúdo, a forma e o regime
do poder regulamentar, nos países cuja cultura jurídica mais contribuíram
para a nossa formação científica e política, são bem diversos dos nossos.
O estudioso desavisado pode fàcilmente incorrer em graves erronias, se
não se adverte para as distinções entre o nosso regime constitucional tradicional
e o desenvolvido alhures.
Certos autores mais sôfregos têm cedido à fácil tentação da tradução
simplista e da transplantação acriteriosa de problemas e soluções, inadvertidos
da diversidade dos regimes. Não são, certamente, os mais avisados, mas
infelizmente, têm encontrado fácil e inadvertido eco.
Os que sustentam a existência, entre nós, do regulamento autônomo, por
exemplo, leram compêndios alienígenas de direito administrativo, esquecidos
de que êste é submetido ao constitucional e sem se darem à detença de verificar
que as nossas Constituições sempre dispensaram tratamento estrito ao
regulamento, em contraste com o regime constitucional de outros países, onde
o silêncio dos textos ensejou inteligência diversa, quando a não impôs.
VÍTOR NUNES LEAL é muito claro a êsse respeito: "O exame dos textos constitucionais
em cada caso concreto é indispensável, porque determinadas providências
não podem ser tomadas senão em virtude de lei, e, se a respeito delas
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não há lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sôbre o
assunto tem de ser adotada em lei formal. O regulamento que dêle tratasse
seria nulo por motivo, já não de ilegalidade, mas de inconstitucionalidade,
porque não poderia suprir a lei onde a Constituição a exige". (Lei e Regulamento,
in RDA, voI. I, p. 383).
Não tem cabimento, no nosso regime, o regulamento autônomo. Os que
expõe as explicações para sua existência fazem, cientificamente, demonstra-
ção de erudição em matéria de direito alienígena e ignorância do nosso direito
constitucional; didàticamente, prestam um desserviço, por induzirem em
êrro aos inadvertidos; politicamente contribuem para reforçar o caráter ditatorial
dos nossos governos, amesquinhando nossas conquistas jurídicas.
Não há regulamento autônomo no Brasil porque só a lei pode obrigar
(§ 2.0 do art. 150 da Carta federal) e porque nossos decretos só existem para
assegurar a fiel observância das leis (art. 83, 11 da Carta federal). O regulamento
- no Brasil, sempre veiculado por decreto - é inteiramente subordinado
à lei, tanto positiva, quanto negativamente. Não pode contrariá-Ia,
como não pode excedê-la. Não pode restringi-la, da mesma forma que não
lhe é dado ampliá-la. A compreensão de seu regime jurídico, entre nós, decorre
da conceituação e dos limites do poder regulamentar.
2. Consiste o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente
da República - ou Chefe do Executivo, em geral, Governador e Prefeito
- a Constituição confere para dispor sôbre medidas necessárias ao fiel
cumprimento da vontade legal, dando providências que estabeleçam condi-
ções para tanto. Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-Ia de
modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo, para bem
observá-la.
Decreto - entendida e expressão stricto sensu - é o ato pelo qual o Presidente
da República exercita suas principais funções jurídicas. Assim, é por
meio dêsse veículo que exerce o ordinance pawer de que é investido pela
Constituição, como Chefe de Estado e como Chefe do Poder Executivo. O
,·egulamento - "ato que encerra normas de caráter geral e permanente, para
a execução das leis" (ARAÚJO CASTRO, A Nova Constituição brasileira, Rio,
Freitas Bastos, 1935, p. 224) - expressão do poder regulamentar do qual é
titular o Chefe do Executivo, é veiculado por meio dêsse ato administrativo,
neste caso, normativo.
Expedir decretos e regulamentos - na nossa tradição constitucional,
aquêle é gênero veiculador desta espécie - é, mais do que munus, prerrogativa
do Chefe do Executivo. Tanto é assim, que, a lei, comumente, não pode
impedir àquele de exercitar êste poder. Não é dado à lei vedar a regulamentação.
Seria nula a cláusula legal que impedisse ao Presidente de exercitar
êste poder.
Não quer, entretanto, isto dizer que tal poder seja ilimitado, ou que
possa ser exercido de qualquer forma e a qualquer propósito. O uso dêste
poder solene e eminente é, pelo contrário, vinculado. Depende quantitativa
e qualitativamente das condições impostas pelo sistema e da própria natureza
e conteúdo da lei a ser regulamentada.
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É, pois, o poder de fazer regulamentos, por exigência constitucional, deflagrado
pela existência da lei. Sem esta, não existe aquêle. Não há, portanto,
regulamento autônomo, no regimé constitucional brasileiro. Sem lei, não
há decreto regulamentar.
O regulamento (sempre veiculado por decreto) só existe quando haja
lei prévia, exigente de regulamentação. Se determinada matéria, não objeto
de lei, exigir ordenação ou qualquer tipo de disciplina, ao Presidente incumbe
submeter projeto de lei ao Congresso. No nosso sistema não lhe é dado
disci pliná-Ia imediatamente.
Em segundo lugar, conforme o conteúdo desta, pode não haver matéria
nenhuma a ser regulamentada. Seria o caso de inexistir a faculdade, em hipóteses
determinadas, não por impedimento normativo - que êste só poderia
ser constitucional - mas por ausência de pressupostos que validassem ou justificassem
seu exercício. "Há leis que independem de regulamentos para a
sua aplicação. Diz-se leis auto-executáveis. Salvo dispositivo em contrário,
nesta categoria estão as que conferem podêres, estabelecem garantias e prescrevem
proibições". (BANDEIRA DE MELLO, O. A. PrincíPios gerais de direito
administrativo, Rio, Forense, 1968, vol. I, p. 320) .
Com efeito, se não houver matéria passível de regulamentação será
inócuo - com o grave risco de contraditório - regulamentar. Se não couber
regulamentação, pois, o regulamento será ilegal (e inconstitucional).
O ato administrativo consistente na regulamentação, pode ser, como
todos os demais, discricionário ou vinculado, conforme o teor da lei. Da
mesma maneira, pode ser facultativo ou obrigatório, segundo o texto legal
o exija - expressa ou implicitamente. A faculdade presidencial, pois, pode
converter-se em dever jurídico, se a lei assim o determinar.
"O poder regulamentar é o que se exerce sem criação de regras jurídicas
que alteram as leis existentes e sem alteração da própria lei regulamentada"
(PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, tomo 111, p. 309) .
É que só a lei, no nosso sistema, pode inovar a ordem jurídica, criar (tirar
do nada, dar vida) direito nôvo.
Como a restrição é de natureza constitucional - inalterá·vel, por isso, sem
reforma constitucional - à lei não é dado delegar competência legislativa ao
Executivo. "Somente se admite que o Poder Executivo aplique a lei, se a
incidência não é automática, ou que proceda à verificação e cálculos em que
nenhum arbítrio lhe fique. Onde o Poder Executivo poderia dizer 2, ou
dizer 3, já há delegação de poder. Onde o Poder Executivo poderia conferir
ou não conferir direitos, ou só os conferir segundo critério seu ou parcialmente
seu, há delegação de poder". (PONTES DE MIRANDA, Comentários à
Constituição de 1967, tomo 111, p. 309) .
Se assim é, com maior razão a regulamentação não pode ser exercida por
órgão que não o Presidente da República. "Mais profundamente violador das
regras jurídicas constitucionais seria delegar a quem não é chefe do Poder
Executivo, e. g ., ao Ministro tal, à repartição tal, à comissão tal, ou Instituto
tal. Isso não é admissível, mesmo sob o regime parlamentar, porque a delegação
de poder legislativo é ao Gabinete, ao Presidente da República e ao
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Primeiro Ministro, ou só a êsse, collforme se haja estabelecido na ConstituÍ-
ção". (PONTES, op. cit., p. 310).
3. Ato presidencial, nitidamente inserido na esfera administrativa -
muito embora de conteúdo normativo - o regulamento, como todos os demais
decretos (ou, mais precisamente, como todos os demais atos veiculados por
decreto) é ato administrativo formal e materialmente, e, como tal, integralmente
submetido ao regime jurídico próprio daquele.
Efetivamente, não só porque privativo de uma autoridade eminentemente
administrativa - o Chefe da Administração Pública - como porque regido
pelo regime administrativo, o regulamento é ato administrativo, ou seja "ato
jurídico praticado, segundo o direito administrativo", por órgão de pessoa
administrativa (CIRNE LIMA, RUI. PrincíPios, p. 88).
Pois, a principal nota característica da administração, do administrador e
do ato administrativo no Brasil é sujeitar-se ao princípio da relação de administração,
tão magistralmente exposto por RUI CIRNE LIMA. Traduzem-se os
efeitos práticos do princípio in casu, na subordinação do decreto à lei.
As implicações práticas desta subordinação, no nosso direito, vêm muito
bem expostas por PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946,
tomo UI, p. 121 e segs.; Comentários à Constituição de 1967, tomo lU, p. 309
e segs.).
Para os restritos efeitos do presente trabalho, basta assinalar que a faculdade
regulamentar é subordinada à lei, porque, constitucionalmente, o que
lhe cabe é assegurar sua fiel execução. Por isso mesmo, sem a existência da
lei, não se pode falar em regulamento, porque aquela é colocada, pela Lei
Magna, como pressuposto necessário e sine qua non dêste. BANDEIRA DE MELLO
sublinha muito bem as distinções formais e substanciais entre o decreto regulamentar
e a lei. São suas palavras: "Segundo a matéria, a diferença está
em que a lei inova originàriamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento
não a altera". (Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 316) .
E esclarece: "Formalmente, o regulamento subordina-se à lei, pois nela se
apóia como texto anterior, para a sua execução, seja quanto à sua aplicação,
seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa.
Sujeita-se, então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa
superior, colocada acima dêle, que rege as suas atividades, e é por êle inatingível,
pois não pode se opor a ela". (op., loco cit., p. 316) .
Tôdas as demais regras características do regime jurídico administrativo
são-lhe plenamente aplicáveis, mormente o princípio da "reserva da lei", pelo
qual tôda regra inaugural e primeira, na ordem jurídica, só pode conter-se em
lei; além disto, tôda matéria constitucionalmente colocada como privativa da
lei - de que é significativo exemplo a matéria tributária - não pode ser
objeto de regulamentação, senão secundum legem. O mesmo se diga do poder
de polícia, diretamente dirigido à propriedade e liberdade, cuidados no artigo
150 da Carta Magna.
Interpretar a lei não é privilégio do Presidente da República. É tarefa
que incumbe a todos que devem aplicar. A interpretação dada pelo decreto
não tem maior autoridade do que qualquer outra. Só o Judiciário a
interpreta incontrastàvelmente.
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"Onde se estabelecem, alteram, ou extinguem direitos, não há regulamentos
- há abuso de poder regulamentar, invasão da competência do Poder
Legislativo". (PONTES, Constituição de 1967, tomo IH, p. 311). Por isso,
"onde a lei oferece dúvida, não é ao Poder Executivo que toca varrê-la. Em
todo o caso, assim como qualquer intérprete lança, com os seus argumentos,
a interpretação que lhe parece acertada, o Poder Executivo pode lançar a sua,
sem que daí lhe resulte qualquer poder de a impor".
O poder que tem o regulamento não é mais, intrinsecamente, do que o
do intérprete doutrinário, e às vêzes é menos; extrinsecamente, é êle estatalmente
mais autorizado, muito embora, socialmente, nem sempre o seja,"
(PONTES, op. cit., loco cit.) .
É magnifica, a propósito, a lição de VÍTOR NUNES LEAL: "A pretexto de
facilitar a execução da lei, não pode, entretanto, o regulamento pretender fixar-lhe
a interpretação de maneira conclusiva. Semelhante intuito não p0-
deria jamais obrigar o Poder Judiciário, que é o intérprete autorizado da lei,
no julgamento dos casos concretos que lhe são submetidos. O regulamento
interpretativo valerá, pois, como subsídio doutrinário valioso e qualificado,
mas não terá fôrça obrigatória nem para os particulares, que poderão recorrer
às vias judiciais, nem para os juízes, que poderão deixar de aplicá-lo por
entenderem que contraria disposição legal vigente.
A interpretação da lei só é obrigatória quando autêntica, isto é, quando
feita por outra lei., Mesmo assim, muitos autores entendem que o caso não
é de interpretação, mas de formulação de regra nova, mais explícita, que se
aplica obrigatoriamente não por ser interpretativa, mas precisamente, por ter
fôrça de lei formal" (Lei e Regulamento, in RDA, vol. I, p. 384).
O regulamento é prêso, circunscrito ao texto legal, irremissivelmente.
"Prende-se em essência ao texto legal. O seu objetivo é tão somente, facilitar,
pela especificação do processo executório e pelo desdobramento minucioso
do conteúdo sintético da lei, a execução da vontade do Estado expressa
em ato legislativo. Tanto que o seu âmbito será maior ou menor conforme
menos ou mais minudente seja a lei à qual se prenda.
É certo que, como a lei, reveste o aspecto de norma geral, abstrata e
obrigatória. Mas não acarreta, e aqui dela se distancia, modificação à ordem
jurídica vigente.
Não lhe cabe alterar situação jurídica anterior, mas, apenas, pormenorizar
as condições de modificação originária d'outro ato (lei) . Se o fizer, exorbitará,
significando uma invasão pelo Poder Executivo da competência legislativa
do Congresso. É o que resulta do sistema de divisão dos podêres, traduzido
genêricamente no art. 6.0, que somente comporta as exceções constitucionalmente
previstas, e de modo específico, do art. 83, n.O 11, onde se define
o âmbito do poder regulamentar", na magnífica lição de SEABRA FAGUNDES
(v. O contrôle dos atos administrativos pelo poder judiciário, Rio, Forense,
4.a ed., 1967, p. 35, em rodapé) .
4. A expressão do poder regulamentar - que a Constituição confere
ao Presidente da República - é o regulamento, ato administrativo normativo,
tendo por pressupostos a existência da lei e o cabimento técnico desta. regulamentação.
É a lei, pois, um prius necessário e insubstituível. Mas, não
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basta sua simples existência, para que se justifique o exercício desta faculdade.
É ainda exigido que a lei comporte ou exija regulamentação.
Mas, não é só. Como visto, são limites necessários ao regulamento a extensão
da lei e seu conteúdo. É o que decorre da lição constitucional: para
a sua fiel execução. A lei é primeiramente pressuposta, isto é, colocada como
um pressuposto necessário. Por outro lado, tudo que não seja necessário à
sua fiel execução é excessivo. Daí poder a lei ser redigida em têrmos tais que
dispense regulamentação. Aí está hipótese em que a faculdade regulamentar
é elidida legitimamente, sem ofensa à Constituição, que a não outorga ao
Chefe do Executivo incondicionada, mas pelo contrário, vinculada à fiel
execução das leis, - logicamente, quando esta execução fiel requer êste complemento.
Mas, é óbvio também, que "não pode o Presidente da República regulamentar
as leis, decretos e resoluções que não lhe cabe executar" (PONTES
DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1946, tomo IH, p. 124) .
É que - como se procurará demonstrar adiante - o fundamento lógico
e político-administrativo do poder regulamentar reside na qualidade de responsável
pelo organismo administrativo, do Presidente; demora na circunstância
constitucional de ser êle o chefe do Poder Executivo e responsável pelo
funcionamento de todo o aparelho não legislativo e não judicial, que, por
isso mesmo, é-lhe subordinado.
Por isso não pode regulamentar leis por exemplo processuais, civis ou
penais. Não pode intermediar-se entre Q mandamento legal e a obediência
que lhe devem os tribunais ou os particulares, nas suas relações comuns. Por
isso o desembargador BANDEIRA DE MELLO - dos mais sólidos estudiosos no
nosso direito público - acentua com rigor e ênfase: "O regulamento não
rege relações jurídicas entre particulares, mas do Estado-poder com terceiros,
sejam servidores públicos, sejam particulares". (Princípios Gerais do Direito
Administrativo, Rio, Forense, 1968, p. 312). E repisa "Não interfere, entretanto,
diretamente, no conteúdo das relações entre particulares, pois o seu
objeto são as relações do Estado-poder com terceiros". (op. loco cit.) .
É inconstitucional o regulamento que pretenda interpor-se entre dois
particulares, em suas relações civis ou comerciais, como inválido aquêle que
pretenda guiar o juiz, na aplicação da lei penal, ou na condução do processamento
de uma causa ou recurso.
Da mesma forma, será inconstitucional o regulamento que pretenda inserir-se
entre a lei e a autoridade ou agente estadual e municipal, ainda que
se trate de lei do Congresso. Porque, da~ duas uma: ou será lei simplesmente
federal - que pode ser objeto de regulamentação - que não é obrigatória
para Estados e Municípios, ou se trata de lei nacional. Neste último caso,
uma regulamentação só pode ser precedida por ato normativo - lei ou decreto
- estadual ou municipal, sem tolerar interferência do Presidente da
República ou de quem quer que seja. Isto, por faltar ao regulamento o pressuposto
de se tratar de lei que cabe ao Presidente executar. É que o Presidente
só tem competência na esfera das leis da União e, nesta, no âmbito
Executivo, em matérias executÍ'\'as e administrativas, na forma da lei.
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5. O mesmo racioclOlO se pode fazer - com notável efeito didático -
em relação às instruções, em confronto com os decretos normativos.
É a instrução ato administrativo normativo de competência dos Ministros
de Estado, competência esta que lhes é atribuída pela própria Constitui-
ção (art. 87, 11).
Embora se trate de faculdade constitucionalmente conferida, não podem
os titulares das Secretarias de Estado usá-la arbitràriamente. É exigência peremptória
do sistema que a instrução ministerial regulamente só aquêles
decretos que devam ser executados pelo Ministro que a expede, ou que a
matéria diga respeito, de qualquer forma, à sua pasta. São pois, pressupostos
necessários da deflagração da competência para expedir instruções - constitucionalmente
estabelecida em benefício dos Ministros de Estado - a existência
de "lei, decreto e regulamento" (art. 87, 11); que êstes diplomas normativos
comportem êste tipo de regulamentação e, afinal, que a matéria por
êle versada seja inserida no âmbito geral das atribuições do Ministro.
É intuitivo, com efeito, que não pode o Ministro da Educação expedir
instruções "para a execução de leis, decretos e regulamentos", referentes a saúde
pública, ou a matéria tributária e inversamente.
Do que se vê, que também esta solene competência constitucional dos
auxiliares do Presidente da República não é plena, incondicionada e discricionária;
não é outorgada pura e simplesmente, para ser exercida ao alvedrio
do seu titular; mas, pelo contrário - como visto - depende integralmente
dos requisitos acima expostos e que são: a) existência do ato normativo superior
cuja execução lhe incumbe facilitar ou prover; b) que êste normativo
admita ou requeira regulamentação; c) que a matéria do ato normativo esteja
inserida na esfera de atribuições do Ministro.
6. Tudo isto considerado, mais evidente fica que o poder regulamentar
- veiculado por meio de decretos normativos - de que é titular o Presidente
da República, não pode, ser exercido senão em esfera determinada e previamente
delimitada - pelo sistema constitucional e pela lei objeto de regulamentação
- assim mesmo, desde que verificado o pressuposto do seu cabimento.
Só cabe regulamento em matéria que vai ser objeto de ação administrativa
ou desta dependente. O sistema só requer ou admite o regulamento, como
instrumento de adaptação e ordenação do aparelho administrativo, tendo em
vista, exatamente, a criação de condições para a fiel execução das leis.
Ora, nada tem o Presidente da República - examine-se sistemàticamente
suas atribuições e competências - quer com a execução das leis processuais,
quer com a correta execução das leis, comerciais e civis, por exemplo. Nada
autoriza sua intromissão em relações jurídicas estabelecidas entre particulares,
em matéria de direito civil ou comercial, como não dispõe êle de qualquer
título para interferir na atuação do Judiciário, na função de distribuir justiça.
Pelas mesmas razões, nada tem a ver com as relações, mesmo administrativas,
que se estabelecem entre Estados, Municípios e seus administrados, ainda
que com fundamento em lei do Congresso - neste caso, lei nacional. Por
isso não pode regulamentar estas espécies legais.
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Efetivamente, tolerar possa o Presidente da República regulamentar tôda
e qualquer lei - no que importaria a interpretação lata e incondicionada da
disposição do inciso II do art. 83 da Carta Constitucional - é admitir que
êle se arrogue o poder de interferir nas relações civis ou comerciais, entre
os particulares, intrometer-se nas funções jurisdicionais - imiscuir-se na atividade
legisferante do Congresso, invadir a administração estadual e municipal,
tudo isto em flagrante atentado ao sistema e seus princípios.
Tal complacência logo conduziria a admitir a possibilidade de regulamentação,
pelo Chefe do Executivo federal, das leis estaduais e municipais ...
Na verdade, o poder regulamentar se explica, principalmente, pela circunstância
de se confiar ao Presidente a superior responsabilidade na condução
da administração pública, como atividade e como organismo.
É em razão da circunstância de outorgar-lhe a ordem jurídica o munus
de presidir, dirigir, orientar, superintender e - via de conseqüência - responsabilizar-se
pelo aparelho administrativo do Estado, que lhe é conferida
a faculdade de ditar normas que traduzem seus comandos, sua orientação,
seus critérios de direção etc. Por outro lado, sendo sua a responsabilidade
pelo fiel cumprimento à lei, na esfera administrativa, seria implícito - quando
não estivesse expresso no texto constitucional - seu poder de dispor o organismo
administrativo em ordem a assegurar aquêle fiel cumprimento.
É como chefe da administração, pois, que, com principal razão, lhe cabe
ditar normas para seu funcionamento. Na verdade, o capital fundamento
lógico e político administrativo do poder regulamentar está na qualidade de
condutor da administração pública do Chefe do Executivo.
Pelo princípio hierárquico, o Presidente comanda todos os agentes pú-
blicos administrativos, seus subordinados. Tal comando, entretanto, deve
ser veiculado por decreto, sempre que terceiros - não sujeitos à hierarquia -
devam ser por êles abrangidos.
7. A hierarquia é um dos princípios essenciais à organização administrativa.
"Supõe subordinação de uma ou mais vontades a uma vontade superior"
(CIRNE LIMA, Princípios . .. , p. 155) . Os comandos vindos do vértice
se propagam sistemàticamente a tôda a cadeia hierárquica, permitindo o funcionamento
coordenado do aparelho administrativo e a pronta, eficiente e
harmônica ação do Executivo. "O laço da obediência unifica em tôrno de
alguns indivíduos portadores da vontade do Estado, miríades de agentes, capazes
de executar-lhes as decisões, em tôda a extensão necessária" (CIRNE
LIMA, PrincíPios . .. , p. 155).
No ápice da cadeia hierárquica está o Presidente da República - como
os Governadores e Prefeitos - chefe, responsável e orientador do aparelho
administrativo todo. O Presidente, sendo "o maior quinhoeiro do poder
público e, de fato, a maior autoridade naciona!", no dizer de BARBALHO (Comentários
à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 58), detém o supremo
comando político, civil, militar e administrativo do País, segundo o
direito. Não é o Presidente um simples funcionário público, mas "o supremo
condutor político da Nação"; não é - como os funcionários - "prestador de
trabalho público", mas exerce o poder de "orientar e dirigir as atividades do
so
Estado", (CIRNE LIMA, Princípios, p. 164); como os demais condutores po.
líticos, não é "meramente prestador de energia", mas "portador de idéias"
(CIRNE LIMA, p. 164) .
Entre suas principais atribuições está aquela de conduzir a máquina ad·
ministrativa, fazê·la funcionar e animá·la. O princípio hierárquico informa
visceralmente a estrutura da Administração e permite o perfeito funciona·
mento da máquina.
Pois, o principal e mais solene veículo normativo mediante o qual o
Presidente - Governador ou Prefeito - exercita seu poder hierárquico está
no regulamento.
Certas ordens ou normas que, pelo poder hierárquico, poderiam ser
veiculadas por outras formas, são baixadas por meio de decreto, sempre que
em sua esfera de vinculabilidade estejam abrangidos terceiros não alcançados
pelo princípio hierárquico. Outra não é a inteligência dada ao assunto pelo
insigne BANDEIRA DE MELLO, que explica: "... nas relações entre o Estado·
poder e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulamentá.la, estabele·
cendo as regras orgânicas e processuais para a sua execução, através de regu·
lamentos executivos" (op. loe. cit.). Porque os administradores e terceiros
em geral não são colhidos pelo princípio hierárquico, mas só os agentes pú.
blicos inseridos na estrutura administrativa.
Muitas normas, entretanto, expedidas pelo Presidente ... ou seus auxilia·
res políticos, os Secretários de Estado - para produzirem efeito ou para aI·
cançarem as finalidades precípuas, precisam ser observadas por aquêles não
funcionários. Daí a razão pela qual devem ser baixadas por decreto.
Outras normas, cuidando da distribuição de funções entre órgãos admi·
nistrativos, ou da própria estrutura dêles, por sua solenidade e importância,
devem também ser objeto de decreto.
Efetivamente, tôda vez que a lei cria um direito ou estabelece condições
para o exercício de outro, contemplando pessoas alheias à administração, é
necessária uma norma sua complementar, regulamentando.a e dispondo a
forma pela qual a administração pública dará as providências que lhe in·
cumbem, para plena realização da vontade legal. Ora, isto é feito pelo regu·
lamento, que, além de preencher esta função, ainda tem a virtude de - desde
que observados os mandamentos legais - obrigar aos terceiros, tornando não
só possíveis, como fáceis, as relações e o entrosamento entre a máquina admi·
nistrativa e êstes.
Pois, um dos fundamentos político-administrativos do poder regulamen.
tar está nesta competência - e ao mesmo tempo munus - que tem o Chefe
do Executivo para conduzir superiormente o aparelho administrativo estatal.
Algumas considerações práticas - imediatamente voltadas para a expe·
riência ditada pela observação do funcionamento do Estado - tornam mais
claras as meditações retro formuladas.
A lei confere ao contribuinte o direito de eximir·se de certa obrigação
acessória, desde que prove determinada circunstância. Cumpre que o regu·
lamento estabeleça qual o órgão incumbido de verificar o preenchimento
desta hipótese e qual aquêle capaz de declarar a isenção, produzindo, assim,
o efeito desejado pela lei.
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Não é próprio da lei - nem se compadece com a generalidade do seu
enunciado - entrar em minúcias. Limita-se a criar o tributo e enunciar o
prazo em que deve ser recolhido. Ao regulamento incumbe prescrever onde
poderá ser satisfeita a exigência legal, qual o funcionário que receberá os
documentos respectivos, quem os examinará, quais os papéis a serem preenchidos
e de que forma, etc. Porque, é exigência da organização burocrática
e requisito do racional, eficiente, seguro e expedito funcionamento das repartições,
que os administradores sejam recebidos dentro de determinado horário,
que os documentos, fichas e outros papéis sejam padronizados - segundo a
conveniência da Administração - que as formalidades sejam uniformes e
observadas por todos. Ora, esta matéria tôda não é, de regra, objeto de qualquer
cuidado legal. Pelo contrário, vai ser decidida por decretos, instruções
e até mesmo portarias e ordens de serviço. O que cabe à lei é - regra geral -
estabelecer os direitos e obrigações. Como reconhecê-los, documentá-los, autenticá-los,
dar-lhes condições de serem reconhecidos solenemente, etc., é já
matéria regulamentar.
Daí porque, dizermos que não cabe regulamentação nas hipóteses em
que a norma maior - Constituição diante da lei; esta diante do decreto; êste
diante das instruções e assim por diante - proíbe peremptoriamente ou concede
algo incondicionalmente. É que, na maioria das vêzes, nada há aí a
regulamentar. Nestes casos, de regra, a regulamentação adiará o gôzo de um
direito legal - o que é vedado - ampliará ou restringirá seu conteúdo, ou
criará condições e requisitos não previstos.
Se a lei concede, por exemplo, anistia, não há o que ser exigido ou previsto
pelo regulamento. Se a lei dá, incondicionalmente, certa faculdade, não
há o que ser objeto de regulamentação, em regra.
A regulamentação, para não exceder sua órbita, determina-se por sua finalidade.
Existe para adequar a máquina administrativa à fiel observância
das leis (quando lhe incumbe fazê-lo sOzinha, independentemente de provocação,
colaboração ou participação de terceiros) , ou aparelhá-la a assegurar a
mesma observância (quando deva fazê-lo concomitantemente, ou em colaboração
com terceiros) .
8. Ao elaborar o regulamento o Presidente deve interpretar a lei. Esta
interpretação é vinculante para os funcionários do Executivo, por causa da
subordinação hierárquica. Não o é, entretanto, para terceiros ou para o
Poder Judiciário.
A interpretação dada pelo Presidente à lei não é mais autorizada do que
qualquer outra, doutrinária ou judicial. Se fôr incorreta, pode ser impugnada
em juizo.
É que o direito está na lei - no nosso regime - e só esta cria direitos
e obrigações. Só esta "obriga alguém a fazer ou não fazer" (art. 150, § 2.°, da
Constituição federal) .
Por isso se diz que o decreto não inova a ordem jurídica. Não pode alterá-la.
Nada pode criar ou extinguir. Seu papel é assegurar, na esfera administrativa,
o fiel cumprimento das leis.
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CONCLUSõES
1 . O regulamento, no Brasil, é veiculado por decreto normativo, do Chefe
do Poder Executivo (Presidente da República; Governador do Estado e
Prefeito do Município) .
2. O regulamento é ato administrativo normativo, de natureza infra-legal.
3. No Brasil, não há regulamento autônomo; deve ser lida com cautela a
doutrina alienígena, sôbre a matéria, em razão desta essencial diversidade.
4. O regulamento só é válido quando serve à fiel execução das leis.
5. É inconstitucional e nulo o regulamento ultra e extra legem.
6. A faculdade regulamentar, prevista no inciso lI, do art. 83, da Carta
Constitucional vigente - que não convém chamar de "poder" regulamentar,
como cabe alhures - não é plena e incondicionada, mas, sistemàticamente
limitada.
7. Para que o regulamento seja válido, é preciso que haja previamente
uma lei e
8. que esta lei comporte regulamentação. Se a lei fôr auto-executável, o
regulamento é abusivo e nulo.
9. O regulamento não inova a ordem jurídica; vale dizer: nada cria de
nôvo; apenas dá disposições administrativas, tendentes à fiel execução
da lei; não erige norma nova; apenas adequa os órgãos administrativos
para bem cumprirem ou permitirem o cumprimento da lei.
10. Não pode o Executivo fraudar a lei, protelando a sua regulamentação,
quando aquela o exigir, expressa ou implicitamente (hipóteses de lei
que remete à regulamentação ou de lei não auto-executável) .
11 . A regulamentação é privativa do Chefe do Poder Executivo; outros órgãos
não podem exercê-la; nulo é o regulamento expedido por órgãos
que não o Presidente.
12. Nem mesmo a lei pode deferir a órgãos, que não o Presidente da Repú-
blica, a faculdade de regulamentar.
13 . N em mesmo a lei pode ampliar ou restringir a faculdade regulamentar;
suas balisas são constitucionais.
14. A lei pode fixar prazo para o exercício da competência regulamentar.
15. A interpretação da lei, expressa no regulamento, não é vinculante senão
para os subordinados hierárquicos do Presidente da República; não é
mais autorizada do que qualquer outra, doutrinária ou jurisprudencial;
esta, pelo contrário, sempre sobrepuja a primeira.
16. O Presidente da República não pode regulamentar lei que não lhe caiba
executar; o mesmo se diga do Governador e do Prefeito.
17. Não cabe, pois, regulamento de leis processuais, civis, penais, etc. Só
matéria administrativa comporta regulamentação.
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18. A justificação da faculdade regulamentar, no Brasil, é exclusivamente
a responsabilidade, constitucionalmente cometida ao Presidente da República,
pela condução do aparelho administrativo.
19. O fundamento de sua colocação nas mãos do Chefe do Poder Executivo
(federal, estadual ou municipal) é o poder hierárquico que êste detém;
o regulamento é o principal veículo do poder hierárquico.
20. O regulamento não pode dispor sôbre relações entre particulares (direito
privado) ou entre o Judiciário e terceiros; só sôbre as relações
entre o Executivo e os administrados.
21. O Presidente só tem competência regulamentar na esfera das leis da
União; e, nesta, no âmbito do Executivo; e só em matéria executiva ou
administrativa.
22. Só cabe regulamento, pois, em matéria que vai ser objeto de ação administrativa,
com esta relacionada, ou desta dependente.
23. O regulamento, no Brasil, é mero instrumento de adaptação e ordenação
do aparelho administrativo, tendo em mira a criação de condições para
a fiel execução da lei.
24. Pelo regulamento, o Chefe do Executivo - exercitando concomitantemente
seu poder hierárquico - regula as relações secundárias e meramente
formais entre os funcionários e os administrados, entre a Administração
e os administrados, por ocasião da prática de atos de obediência
às leis.
Fonte :
http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/32548/31364
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